Только по сути

Независимая гарантия появилась в гражданском законодательстве относительно недавно – с 1 июня 2015 года (п. 33-46 ст. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"). До этого ГК РФ оперировал понятием "банковская гарантия". В целом, новый инструмент ничем от прежнего не отличается, за одним исключением – выдавать такую гарантию теперь могут не только банки, но и иные коммерческие организации (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Вместе с тем в некоторых законодательных актах до сих пор речь идет именно о банковской гарантии (например, ч. 1 ст. 94, ч. 3 ст. 182 АПК РФ, п. 5 ст. 61, п. 1 ст. 72 НК РФ, ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 141 Федерального закона от 27 ноября 2010 № 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации").

Напомним, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

Прошло чуть более года с момента появления такого способа обеспечения, и в силу вступили новые изменения – с 1 октября 2016 года факт выдачи независимой гарантии должен отражаться в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; далее – Закон № 360-ФЗ). Напомним, он размещен в Интернете и открыт для бесплатного доступа. На момент публикации материала в реестре содержалось всего четыре сообщения о выданных гарантиях.

Это требование касается как банков, так и любых других участников хозяйственного оборота, выдавших гарантию. Согласно нововведению гарант должен направить в данный реестр информацию о выданной гарантии, указав следующие сведения о ней:

За непредоставление или предоставление недостоверных сведений в реестр предусмотрена административная ответственность в виде штрафа от 5 тыс. до 10 тыс. руб., а при повторном нарушении должностное лицо ждет либо штраф в размере от 10 тыс. до 50 тыс. руб., либо дисквалификация на срок от года до трех лет (ч. 7-8 ст. 14.25 КоАП РФ).

Оценка нововведения

Требования Закона № 360-ФЗ воспринимаются профессиональным сообществом, скорее, позитивно. Основные достоинства отражения гарантии в таком реестре заключаются в раскрытии информации о деятельности юридических лиц, что лишь облегчит их взаимодействие с потенциальными контрагентами, а также в обеспечении устойчивости гражданского оборота.

МНЕНИЕ

Ольга Карпова, адвокат, партнер адвокатского бюро Forward Legal:

"Достоинство рассматриваемой новеллы заключается в расширении перечня открытой и общедоступной информации о юридических лицах. На практике третьи лица часто заинтересованы в получении сведений о независимой гарантии и ее существенных условиях. Например, лица, которые намерены выкупить право требования бенефициара к принципалу по основному обязательству. Рассматриваемая новелла позволит им получить необходимые сведения, проверив при этом действительность независимо гарантии. 

Однако существует вероятность, что некоторые гаранты будут отказывать в предоставлении гарантий, поскольку не захотят раскрывать информацию о факте ее выдачи и условиях. Новелла не имеет иных недостатков, в связи с чем мы оцениваем ее введение положительно. Создание подобного реестра соответствует принципу открытости гражданского оборота и направлено на защиту его участников".

Вместе с тем представители банковского сообщества высказываются о нововведении более критично. "Необходимость ведения реестра независимых гарантий вообще создает массу вопросов. Для чего он нужен? Кому необходимо видеть информацию обо всех гарантиях? И почему именно о них, а, например, не о поручительствах? Давайте тогда вообще обо всех договорах информацию размещать!" – высказалась директор юридического департамента Росбанка Полина Лебедева на конференции The Moscow Times от 13 сентября.

Стоит отметить, что реестр выданных гарантий существует уже сейчас, но только в одной сфере – при осуществлении госзакупок. И касается он именно банковских гарантий (ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; далее – Закон № 44-ФЗ). Однако в данном случае ведение реестра подразумевает ряд нюансов. Во-первых, вся информация, которая в него вносится, должна быть защищена усиленной электронной подписью (ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Во-вторых, сведения, содержащие гостайну, не раскрываются и включаются в закрытый реестр (ч. 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Однако ни одна из этих мер защиты информации Законом № 360-ФЗ не предусмотрена, в чем некоторые эксперты и видят существенный недостаток. 

МНЕНИЕ

Полина Лебедева, директор юридического департамента Росбанка:

"Никаких оговорок ни про государственную, ни про банковскую, ни про коммерческую тайну, равно как и про методы криптологической защиты в законе пока нет. Может, они будут установлены на уровне подзаконного регулирования, потому что наверняка должен появиться соответствующий регламент или правила ведения реестра, но сегодня их нет. Поэтому пока представляется, что вносимые в него данные будут уязвимы для любых атак, взломов и попыток их исказить".

Согласна с этим и вице-президент, начальник юридического департамента АО "Газпромбанк" Татьяна Кузьмина. "Получается так, что все банки сейчас находятся в ситуации правовой неопределенности. В данном случае требуется подробно раскрывать как информацию о бенефициарах, принципалах, так и условия гарантии. Многое из этой информации можно отнести к информации, составляющей банковскую тайну, разглашение которой недопустимо (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I "О банках и банковской деятельности"). Конечно, банковское сообщество и через Ассоциацию российских банков, и через прямое обращение к Правительству РФ, в Банк России пытается разрешить эту ситуацию, но в ближайшее время она разрешена точно не будет", – поделилась она на конференции РБК, состоявшейся 29 сентября.

Кроме того, по мнению Анны Афанасьевой, требование вносить сведения о выдаче гарантии вряд ли будет исполнимо в полной мере, поскольку банки за день могут выдавать сотни гарантий, и внесение сведений о них просто перегрузит реестр лишней информацией

Учитывая экспертное мнение, можно сделать вывод, что реализация требований закона по его ведению пока вызывает больше вопросов, чем ответов. И без дополнительных уточнений со стороны законодателя в данном случае не обойтись.

Гарантия или поручительство?

Необходимость внесения сведений о независимой гарантии в реестр помимо прочего станет еще одним обстоятельством, которое может повлиять на выбор контрагентами между двумя наиболее распространенными и во многом схожими инструментами обеспечения обязательств: между гарантией и поручительством.

Поручительство, напомним, может применяться практически для тех же целей, что и независимая гарантия – поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК РФ).

Вместе с тем между двумя этими институтами есть существенные различия, о которых стоит знать тем, кто нуждается в обеспечении своего обязательства.

1)     Необходимость указывать сумму обеспечения. Одним из существенных условий независимой гарантии, в отличие от поручительства, является сумма, на которую она выдана, или порядок ее определения (п. 4 ст. 368 ГК РФ). И в этом эксперты видят один из недостатков независимой гарантии. "Далеко не всегда можно рассчитать размер ответственности должника-принципала по обязательству, обеспечиваемому гарантией. Например, у нас есть некое обязательство осуществить поставку или выполнить какую-нибудь работу. Мы знаем, сколько это должно стоить, но дальше могут появиться дополнительные расходы, например, в виде процентов и неустойки при просрочке исполнения основного обязательства. И то, что невозможно рассчитать заранее, невозможно обеспечить гарантией, потому что в ней должна быть указана сумма", – рассказала Полина Лебедева. Таким образом, в том случае, когда нельзя заранее определить точную сумму или порядок ее определения, предпочтение отдают именно поручительству, которое требований к сумме не содержит (п. 1 ст. 363 ГК РФ). При этом можно даже сделать оговорку о том, что оно выдается в обеспечение всех обязательств, которые возникнут у должника по соответствующему договору или сделке в будущем (ст. 361 ГК РФ).

2)     Зависимость от основного обязательства. Гарантия абсолютно независима как от обеспечиваемого обязательства, так и от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Более того, гарантия не зависит даже от действительности обеспечиваемого обязательства. В то же время поручительство в полной мере зависит от основного обязательства и, например, прекращается с его прекращением (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Данное обстоятельство делает независимую гарантию более удобным для бенефициара инструментом по сравнению с поручительством.

3)     Наличие права гаранта/поручителя на возражения. Независимость от основного обязательства, в свою очередь, влияет на то, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства (п. 2 ст. 370 ГК РФ). А вот поручитель вправе высказать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (п. 1 ст. 364 ГК РФ). Таким образом, в данном случае поручитель, отвечая с должником по обязательству солидарно, фактически защищает свои интересы, а заодно и интересы должника от необоснованных требований кредитора. Существенным такое обстоятельство вряд ли можно назвать, но оно также может склонить чашу весов в пользу поручительства для тех должников, которым важна такая подстраховка в отношениях с кредитором.

4)     Условия отказа лица, обеспечившего обязательство, от платежа. Гарант вправе отказаться от платежа только в том случае, если требование бенефициара или направленные им документы не соответствуют условиям независимой гарантии или они представлены по истечении срока гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Во всех остальных случаях у гаранта нет оснований отказать в платеже, даже если речь идет о недействительности основного обязательства. А вот у поручителя есть право отказаться от платежа, когда кредитор может получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника (п. 2 ст. 364 ГК РФ). Кроме того, поручитель освобождается от ответственности при утрате обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора (п. 4 ст. 363 ГК РФ). То есть гарант более ограничен в праве на отказ, чем поручитель, что для многих предпринимателей может стать одним из определяющих факторов.

Проанализировав указанные отличия, можно заметить, что и независимая гарантия, и поручительство имеют свои плюсы и минусы для потенциальных бенефициаров или должников. Эксперты, в том числе и Полина Лебедева, отмечают, что на практике выбор между гарантией и поручительством действительно часто оказывается непростым. Однако уже сейчас очевидно, что внесение в реестр сведений о выданных независимых гарантиях станет одним из тех факторов, которые могут существенно на этот выбор повлиять – не исключено, что многие банки и компании ограничат практику выдачи независимых гарантий, что повлияет на их доступность и стоимость. По крайней мере до тех пор, пока законодателем не будет уточнен порядок ведения такого реестра и соотношение новых правил с требованиями соблюдения банковской тайны. ← Назад