Только по сути

В конце июля 2017 г. появилась информация, что ФАС России проводит проверку компаний «Биокад» и «Фармстандарт» на предмет установления признаков сговора на торгах по закупке лекарственных препаратов. «Фармстандарт» уже не раз участвовал в сражениях с ФАС по вопросу сговора на торгах. А вот «Биокад», если судить по открытым источникам, впервые стал участником данных отношений.

Ольга Карпова,
партнер адвокатского бюро Forward Legal

Надо доказать

С какими именно торгами связана проверка ФАС России, не сообщается. Но на сайте службы в июне 2017 г. появилось несколько сообщений, связанных с «Биокадом» и его участием в госзакупках. В августе прошлого года «Биокад» попросил ФАС России проверить обоснованность сужения предмета торгов по закупке препаратов, активным веществом в которых является пегинтерферон альфа-2b (подробности — на стр. 4). ФАС и Минздрав согласились с позицией «Биокада» о возможности расширить предмет торгов по закупке препаратов с МНН пегинтерферон альфа-2b путем включения в предмет торгов препаратов с МНН цепэгинтерферон альфа-2b, о чем ФАС России 27 февраля 2017 г. опубликовала соответствующее письмо. В мае 2017 г. ООО «Биокад» попросило ФАС России отозвать указанное письмо. А в июне приняло участие в торгах по закупке указанных препаратов с разными МНН. Победителем двух лотов на этих торгах были признаны компании ООО «Р-Фарм» и АО «Русмедком». Однако оба победителя отказались от заключения договоров. А вот заключен ли договор со вторым участником торгов —ЗАО «Биокад» — на данный момент неизвестно. Могло ли поведение участников указанных торгов стать поводом для проведения проверки? Как показывает практика ФАС России, могло.

С точки зрения законодательства и теории, торги — оптимальный способ найти поставщика по минимальной цене и обеспечить конкуренцию на рынке. Но далеко не всегда тендерные процедуры являются гарантией конкурентного поведения участников рынка. Зачастую они не способствуют и существенному снижению закупочных цен. Именно поэтому ФАС России регулярно проверяет участников торгов с целью выявить тех, кто заключает незаконные соглашения, позволяющие поддерживать высокие цены на лекарственные препараты.

Несмотря на систематические проверки, ФАС России крайне редко удается доказать наличие сговора на торгах. Обычно антиконкурентные соглашения заключают устно и без свидетелей. Именно поэтому ФАС России вынуждено доказывать сговор, используя данные о поведении участников в ходе торгов, а также добывая сведения о том, какие действия участники торгов совершили до аукциона и после него и насколько эти действия являются экономически обоснованными и целесообразными. Можно говорить о том, что единственным способом доказать факт соглашения является «доказывание соглашения через его результат».

Подозрительное поведение

Какое поведение участников торгов обычно вызывает интерес ФАС России и приводит к проверке? Наиболее распространенные ситуации, вызывающие подозрение в наличии сговора, следующие:

– участники рынка подают заявки на участие во всех или нескольких лотах аукциона, но являются только на те лоты, в которых побеждают, и не являются на иные, предоставляя возможность победить единственному явившемуся участнику. Цена закупки в такой ситуации не снижается вообще;

– участники рынка являются на аукцион, но не делают предложений о снижении цены. В результате побеждает тот участник, который сделал единственное предложение на торгах. Цена закупки в этой ситуации снижается минимально;

– после аукциона победитель отказывается от заключения государственного контракта. В результате госконтракт заключается с тем, кто предложил бОльшую цену (второе предложение по цене);

– в торгах принимают участие «статисты» — компании, которые никогда не занимались поставкой препаратов, не имеют деловых связей и экономической базы для исполнения госконтракта в случае победы.

ФАС России всегда обращает внимание на ситуации, при которых участники торгов ведут себя относительно однообразно и/или синхронно при отсутствии на это объективных причин. Что делает ФАС России в рамках проверки, чтобы доказать наличие сговора на торгах:

– запрашивает у участников торгов письменные объяснения о причинах отказа от участия в торгах, отказа от участия в понижении цены или отказа от заключения госконтракта;

– запрашивает у участников торгов сведения о наличии того препарата, по которому проводились торги, или о наличии договоренностей с производителями о поставке препарата в объеме, позволяющем исполнить государственный контракт;

– запрашивает у производителей/крупных поставщиков препарата сведения о том, обращались ли к нему участники аукциона с просьбой заключить контракт на поставку;

– проверяет цепочку движения препарата от производителя до победителя аукциона, устанавливает, у кого и в какой момент победитель аукциона приобрел препарат.

Логики нет

Если подозрения ФАС России оправдываются, спор о привлечении участника торгов к ответственности с высокой долей вероятности попадает в суд. В каких случаях суд соглашается с доводами ФАС России о наличии сговора? Когда регулятору удается доказать, что участники торгов вели себя не как конкуренты. Например:

– единственный участник аукциона после заключения госконтракта закупает препараты у лица, подававшего вторую заявку на участие в аукционе, но не явившегося на торги;

– выясняется, что участники направляли производителям или дистрибьюторам запросы о закупке только тех препаратов, по лотам которых они в итоге выиграли, но не запрашивали информацию о возможных поставках по тем лотам, от участия в которых они отказались;

– отказ от заключения госконтракта экономически не обоснован.

Суды признают решения ФАС России недействительными, если участникам рынка удается доказать экономическую целесообразность и логичность своих действий. Например, участники могут доказать, что они:

– не делали предложений о снижении цены, так как закупают препараты по большей цене, в связи с чем продажа на условиях лота является убыточной;

– не явились на аукцион, так как получили альтернативное предложение о закупке препарата по цене, превышающей максимально возможную;

– не получили от своего поставщика подтверждения о поставке препарата в необходимом объеме или поставщик отказался поставлять товар;

– не стали принимать участие во всех лотах аукциона, так как победа в предыдущих обеспечила достижение поставленной перед аукционом экономической цели (если бы не победили в первых лотах, то явились бы для участия в последующих).

В завершение можно сказать, что проверка участников торгов со стороны ФАС России является нормой и отнюдь не означает, что на торгах, в которых участвовали ОАО «Фармстандарт» или ЗАО «Биокад», был сговор, направленный на поддержание цены. Вполне вероятно, поведение всех участников торгов имеет экономическое обоснование. Но узнать об этом мы сможем только после завершения проверки ФАС России.