Только по сути

Каковы приоритеты антиофшорной реформы? Можно ли применять мировой опыт для российской экономики? Каким образом изменения коснутся нормативов, регулирующих двойное налогообложение? На эти и другие вопросы ответил Алексей Карпенко, старший партнер Адвокатского бюро Forward Legal. Каковы главные тенденции деофшоризации?

Противодействие налоговых органов деятельности офшорных компаний существовало с момента появления первых офшоров. Однако настоящая «война» с офшорами началась после глобального финансового кризиса, начавшегося в 2008 году, вызвавшего ряд антиофшорных инициатив в политике, как отдельных государств, так и международных сообществ. Основные акценты были сделаны (1) на усиление прозрачности офшоров, (2) выявление их реальных бенефициаров и (3) расширение сотрудничества офшоров в сфере обмена финансовой и налоговой информацией с властями государств, где фактически действуют реальные бенефициары.

В 2009 году ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) опубликовала «черный», «серый» и «белый» списки юрисдикций с точки зрения их соответствия международным стандартам обмена финансовой информацией. При этом международное сообщество (в лице G20) открыто заявило о своей решимости применять к странам из «черного» и «серого» списков самые жесткие санкции - вплоть до запрета инвестировать в «черные» и «серые» юрисдикции. В результате такого давления исчез «черный» список, а «серый» - быстро сократился с 38 до 2 юрисдикций (Ниуэ и Науру). Сейчас ОЭСР разрабатывает и занимается внедрением Единого глобального стандарта автоматического обмена информацией о финансовых счетах. По предложению участников G20 в рамках все той же ОЭСР в 2013 году был выпущен Отчет «О размывании налогооблагаемой базы и выводе прибыли из-под налогообложения», так называемый BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), и План действий к нему. Оба документа содержат рекомендации по проведению реформ с целью унификации налогового законодательства государств, на чью долю приходится около 60 % мирового ВВП.

Цель реформы – закрыть экономическим агентам возможность использовать несоответствия в налоговом регулировании разных стран для уклонения от уплаты налогов. В горизонте 3-5 лет основные положения BEPS станут нормами национальных правовых систем большинства государств. Можно назвать еще ряд других знаковых мер, уже принятых или намечаемых в общемировой антиофшорной повестке дня:

1) FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) – закон о зарубежных счетах в США, согласно которому финансовые организации во всем мире должны раскрывать сведения о счетах американских налогоплательщиков и компаний, которые американцы контролируют на 10 %.

2) GAAR (General Anti-Avoidance Rules) – общие правила против финансовых злоупотреблений, принятые Великобританией в марте 2012 года, которые разделяют ответственное налоговое планирование и агрессивное уклонение от уплаты налогов.

3) Изменения в законодательстве, которые вносят сами офшорные юрисдикции для повышения прозрачности своей деятельности и обмена информацией с налоговыми органами заинтересованных стран. Так, в 2013 году в Швейцарии вступил в силу закон «О международной административной помощи по налоговым делам», что означает конец знаменитой швейцарской банковской тайны. С 2015 года Люксембург начнет обмениваться информацией о владельцах счетов в местных банках с другими странами ЕС. С 2013 года сокрытие доходов для целей неуплаты налогов является преступлением в Сингапуре.

4) Проведение успешных налоговых амнистий для офшорных капиталов в 2009–2011 годах (США, Италия, Великобритания). В рамках этой тенденции особо показателен рост общественного недовольства бизнесом, использующим офшорные юрисдикции с целью ухода от уплаты налогов. Знаковым событием стало расследование

Международного консорциума расследовательской журналистики (ICIJ) в 2013 году о почти 130 тыс. офшорных компаниях и трастах из более чем 170 юрисдикций. В исследовании участвовали более 80 журналистов из 46 стран, работающих в The Guardian, ВВС, Le Monde, Suddeutsche Zeitung, Washington Post, Le Soir и других изданиях. Журналисты изучили более 2,5 млн документов, содержащих сведения о владельцах офшорных счетов. Консорциум уже выложил часть полученной информации в Интернет и СМИ. Эти материалы сразу же вызвали повышенный интерес правительственных структур в странах по всему миру и вызвали небывалый резонанс с учетом того, что среди конечных бенефициаров - чиновники и из Канады, США, Индии, Пакистана, Индонезии, Ирана, Китая, Таиланда, России, Азербайджана, Греции и многих других стран.

Все указанные действия отражают основную общемировую тенденцию на увеличение степени прозрачности офшоров. Уже начавшийся международный обмен налоговой информацией будет расширяться, унифицироваться и стандартизироваться вплоть до создания единой информационной базы.

Россия является участником глобальных антиофшорных процессов в мировой экономике. Россия уже ратифицировала Конвенцию ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (Конвенция вступает в силу с 1 января 2015 года). Административная помощь состоит в (1) обмене информацией, проведении одновременных налоговых интервью проверок и участии в налоговых проверках за границей; (2) помощи по взиманию налогов, включая принятие обеспечительных мер; и в (3) помощи по вручению документов налогоплательщикам.

Однако самое значимое событие в противодействии офшорам – принятие Россией закона о контролируемых иностранных компаниях (Закона о КИК). Согласно этому закону, вступившему в силу 1 января 2015 года, в Налоговый кодекс вводится понятие «контролируемая иностранная компания (КИК)» под которой понимается организация или структура без образования юридического лица, которая сама не является налоговым резидентом РФ, но контролируется российским (-ими) налоговым (-и) резидентом (-ами). Суть данного закона (Закона о КИК) заключается в том, что он обязывает физические и юридические лица, контролирующие иностранные компании, уведомлять об этом налоговые органы РФ, а также декларировать и подтверждать нераспределенную прибыль КИК, которая и будет облагаться налогом.

В настоящее время также обсуждается необходимость принятия залога о налоговой амнистии, главная цель которого – возврат капитала в Россию взамен на освобождение от какой-либо ответственности за совершенные в прошлом правонарушения (в том числе налоговые) в отношении капитала, который будет переведен в Россию.

В целом налоговое законодательство и практику его применения налоговыми органами и судами ждут еще большая специализация и усложнение. Для российского бизнеса все эти изменения означают, что комфортные офшорные времена прошли и больше никогда не вернутся, и необходимо менять систему ведения бизнеса в соответствии с новыми правилами.

Будут ли новые изменения послаблением для компаний или же наоборот ужесточением? Новые изменения в налоговом законодательстве, а именно принятие Закона о КИК, являются несомненным ужесточением для большинства лиц, использующих офшоры. Закон о КИК – это (1) введение обязанности по уведомлению об участии в иностранных организациях, в структурах без образования юридического лица, а также о контролируемых, иностранных компаниях (КИК); (2) увеличение объемов требуемой отчетности; (3) возрастание налоговой нагрузки при использовании офшорных схем.

Однако рассматриваемый в рамках деофшоризации закон о налоговой амнистии может стать существенным послаблением российскому бизнесу при условии возврата последним активов в Россию.

Какие возможные издержки и риски грозят компаниям при выходе из офшора?

Перечень издержек и рисков компаний, которые пожелают «выйти» из офшорной юрисдик-ции и отказаться от использования офшоров, зависит от изначального назначения используемого офшора.

Так, если офшор использовался для «агрессивной оптимизации» налогообложения, то очевидным последствием отказа от использования офшора будет утрата части прибыли.

Если же офшор использовался для взаимодействия с иностранными контрагентами (например, для ведения международной торговли либо для структурирования сделок), которые сами используют офшорные юрисдикции либо не хотят по каким-либо причинам взаимодействовать с российской юрисдикцией, то отказ от использования офшора повлечет либо необходимость выстраивания новых взаимоотношений с контрагентами, либо отказ от дальнейшего сотрудничества.

В то же время Законом о КИК предусмотрен льготный режим ликвидации иностранной организации при возврате имущества в Россию, который позволит без налоговых потерь отказаться от использования офшоров в срок до 2017 года.

Согласно Закону о КИК при ликвидации иностранной организации доходы в виде стоимости полученного имущества не включаются в налоговую базу у ее акционера, признанного контролирующим лицом этой организации.

Какие иностранные компании будут признаваться контролируемыми, а какие – контролирующими лицами?

К контролируемой иностранной организации закон относит такую иностранную компанию (структуру без образования юридического лица), которая не является налоговым резидентом РФ и находится под контролем российского налогового резидента РФ (контролирующее лицо).

Контролирующим лицом является физическое или юридическое лицо, (1) доля участия которого составляет более 25 процентов, либо (2) доля участия которого (для физических лиц – совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10 процентов, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами РФ, в этой организации составляет более 50 процентов.

Расскажите о международном опыте деофшоризации. Различаются ли в мировой практике нормы законодательства об иностранных контролируемых компаниях?

Свои законы о контролируемых иностранных компаниях (CFC) уже приняты во многих странах мира. Впервые такой закон был принят в США в 1962 году, вслед за США правила CFC ввели Канада, Германия, Япония, Франция, Великобритания и многие другие. Думаю, что количество стран, которые введут данные правила, в ближайшем будущем только увеличится. Как правило, законы о контролируемых иностранных компаниях включают 3 основных параметра: (1) порог владения - превышая который, резидент становится контролирующим лицом, а иностранная компания признается контролируемой; (2) порог налоговой нагрузки в стране нахождения иностранной компании - ниже которого, иностранная компания является контролируемой; (3) ряд исключений из общего правила.

Так, например, в Швеции первый параметр (порог владения) составляет 25 %, налоговая нагрузка для признания компании контролируемой – 14,5 %, а исключением из общего правила являются компании, которые зарегистрированы в странах Европейской Экономической зоны.

В Великобритании для целей признания иностранной компании контролируемой резидент должен владеть 40 % или более указанной компании, а налоговая нагрузка в стране, где расположена такая компания, должна быть менее 3⁄4 налоговой нагрузки в Великобритании (менее 17,25 %).

В Казахстане доля резидента в иностранной компании должна составлять 10 % и более, а налоговая нагрузка для признания компании контролируемой должна быть менее 10 % либо даже больше 10 % при условии, что законы страны, где расположена иностранная компания, допускают конфиденциальное владение компанией. Как мы видим, опыт России не является чем-то уникальным, а полностью вписывается в глобальные общемировые тенденции.

Каким образом изменения коснутся нормативов, регулирующих двойное налогообложение?

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения имеют своей целью предотвращение повторного обложения одного и того же дохода налогами разных государств. Однако такие соглашения на практике позволяют использовать «подставные» компании для получения преимуществ международного соглашения. Указанные компании, которые формально являются получателями дохода, используются исключительно для уменьшения налогообложения и не имеют при этом иной экономической цели.

Такие компании, прикрывающиеся формальными критериями, позволяющими использовать налоговые льготы, по сути являются «условными» посредниками, а не конечными получателями дохода.

Причиной, по которой возможны злоупотребления такого рода, является отсутствие в российском налоговом законодательстве понятия «фактического получателя дохода». Трактовка указанного понятия есть только на уровне отдельных двусторонних соглашений, писем Минфина и судебных решений.

Однако Закон о КИК вводит указанное понятие на законодательном уровне. С 1 января 2015 года лицом, имеющим фактическое право на доходы, признается лицо, которое имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом с учетом выполняемых функций и принимаемых рисков. Не может являться фактическим получателем дохода лицо, которое (1) обладает ограниченными полномочиями по распоряжению доходом, (2) осуществляет посреднические функции, (3) не выполняет никаких иных функций и не принимает на себя риски, прямо или косвенного выплачивая доходы.

Таким образом, Закон о КИК закрепил термин «фактический получатель дохода» не в узком, техническом смысле, а исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, таких как «избежание двойного налогообложения» и «недопущение уклонения от уплаты налогов», и с учетом таких основных принципов договоров, как «предотвращение злоупотребления положениями договора» и «преобладание сущности над формой».

Есть ли необходимость, на Ваш взгляд, в уточнении норм принятого недавно Федерального закона от 24.11.2014 г. No 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)?

Конечно, Закон о КИК вызывает опреде-ленные вопросы. Закон далек от совершенства в плане законодательной техники. Текст написания очень сложен и не структурирован.

В частности, не урегулирована процедура подтверждения наличия у иностранного лица, которому переводятся деньги, фактического права на получение данного дохода. Выплачивающая доход сторона будет вправе запросить такое подтверждение, но закон не говорит о том, как должен выглядеть подтверждающий документ или какие это должны быть за доказательства.

Кроме того, не ясно, какие действия со стороны налоговых органов последуют после уведомления последних о долях в компаниях за рубежом. Повлечет ли это применение санкций за неуплату налогов от полученной через офшоры прибыли в предшествующие налоговые периоды? Думаю, что в ответе на этот вопрос может помочь налоговая амнистия, вероятность принятия которой остается высокой, но не является гарантированной. В то же время Закон о КИК не дает четкого ответа на такой сугубо практический вопрос. Существенным недостатком Закона о КИК является сжатый срок переходного периода, в течение которого бизнес должен перевести активы в Россию. Так, сроки льготной ликвидации офшора ограничены двумя годами. При ликвидации иностранной организации в этот срок доходы в виде стоимости полученного имущества не включаются в налоговую базу у ее акционера, признанного контролирующим лицом этой организации. Однако даже ускоренные сроки ликвидации офшоров при их разветвленной структуре могут длиться годами, особенно когда офшорные компании могут ликвидироваться только поочередно («материнская» компания ликвидируется после «дочерней»).Возьмем для удобства Кипр, который, к слову, не является классическим офшором, но зато является понятным большинству бизнесменов и юристов примером.

Если при идеальных условиях strike off (удаление из Регистра компаний) можно закончить в течение 3-х месяцев, то окончание добровольной ликвидации будет примерно через 6-9 месяцев. Поскольку неизвестно, как российские налоговые органы отнесутся к процедуре удаления из Регистра, которая вообще не известна российскому законодательству, мы бы рекомендовали использовать только длительную процедуру добровольной ликвидации. Как мы видим, сроки ликвидации офшор-ных компаний (особенно когда речь идет о сложной цепочке компаний) могут занимать много времени. Кроме того, в большинстве случаев предшествовать ликвидации будет реструктуризация долгов и прав требований, которая также часто является очень затратной с точки зрения времени.

Полагаем, что было бы целесообразно продлить как сроки добровольной ликвидации, так и другие льготы переходного периода. Такие как: сроки уменьшения (1) порога доли владения в иностранной компании и (2) порога прибыли иностранной организации, которая учитывается для определения налоговой базы контролирующего лица. Бизнесу нужно время на проработку стратегии работы в новых условиях и возможную реструктуризацию.

В то время как Закон о КИК, который уже с 1 января 2015 года вводит ответственность за несообщение информации об участии в иностранных организациях и структурах без образования юридического лица, был принят Госдумой совсем недавно (18 ноября 2014 года) и не дал времени подготовиться к новым реалиям.

Однако самый главный недостаток Закона о КИК заключается в том, что закон вводится не в рамках целостной реформы, а как отдельная мера. Ведь если власть ставит перед собой цель деофшоризации российской экономики, то она должна учитывать интересы бизнеса. Думаю, что Закон о КИК должен был приниматься одновременно с законом о налоговой амнистии и с ведением моратория на изменение нало-говой системы.

В настоящее же время у бизнеса нет уверенности в том, что деофшоризация будет сопровождаться налоговой амнистией и что Россия будет благоприятной для ведения бизнеса страной. Поэтому многие бизнесмены могут не только не вернуться в российскую юрисдикцию, но и окончательно разорвать отношения с ней и полностью отказаться от ведения бизнеса в России.