Только по сути

В апреле начал действовать мораторий на банкротство. Закон, который ввел эту меру, разрабатывали в спешке в связи с неблагоприятной ситуацией в экономике, вызванной COVID-19. Запрет призван помочь компаниям, но вызывает вопросы и добавляет работы.

Теперь юристам в срочном порядке нужно разбираться, как работать по новым правилам. Однако мораторий — временное явление. Дела о несостоятельности, процедуры банкротства по которым ввели до того, как закон 1 апреля вступил в силу, суды продолжат рассматривать, как и раньше, ориентируясь на уже сложившуюся практику.

Мы подготовили статью, которая состоит из двух частей. В первой рассказываем о моратории на банкротство и том, как работать согласно изменениям. Во второй части — о важных изменениях в практике по банкротным делам, которые юристы могли упустить из-за ажиотажа вокруг коронавируса.

Ждите, когда снимут мораторий

1 апреля вступил в силу Федеральный закон от 01.04.2020 № 98-ФЗ. Он расширил полномочия Правительства на случай возникновения чрезвычайных ситуаций. Одно из таких полномочий — введение моратория на банкротства. Из закона следует, что при определенных обстоятельствах Правительство получает право установить срок, в течение которого суды не будут возбуждать дела о несостоятельности.

Как только закон начал действовать, власти сразу воспользовались новым правом. 3 апреля Правительство приняло постановление, которым ввело запрет на банкротства (постановление от 03.04.2020 № 428). Смотрите, как работать, пока действует мораторий.

На кого распространяется. В постановлении от 03.04.2020 № 434 Правительство указало, заявление о банкротстве каких компаний и ИП суд не будет рассматривать. В список вошли 22 наиболее пострадавшие сферы бизнеса: авиа- и автоперевозки, культура, туризм. При этом правительство не только назвало виды деятельности, но и указало коды ОКВЭД.

Теперь нельзя банкротить компании, чей основной вид деятельности по ОКВЭД относится к наиболее пострадавшим. Из-за этого возникает сложность. У многих компаний в качестве основного значатся коды ОКВЭД, которые практически не имеют отношения к реальной деятельности. Если таким формальным кодом будет тот, что указан в постановлении Правительства, то суд может вернуть заявление о банкротстве компании, даже если в действительности она никак не пострадала из-за COVID-19.

Компании, которые фактически занимаются видом деятельности, на который распространяется запрет на банкротство, тоже могут столкнуться с проблемой. В госреестре может быть не указан соответствующий ОКВЭД. Если буквально трактовать новые правила, то в отношении такой компании можно подать заявление о банкротстве.

Нужно сказать, что сменить ОКВЭД, чтобы искусственно попасть под мораторий, не получится. В постановлении Правительства указано, что суды должны исходить из того кода ОКВЭД, который значился у должника на 1 марта 2020 года.

Возникает вопрос, что будет с заявлениями о банкротстве, которые суды уже успели принять к производству до введения моратория, но проверить их обоснованность и принять решение о введении процедуры не успели. Законопроект предполагал, что суды будут приостанавливать производство по таким заявлениям. В окончательный текст закона эта норма не вошла. Вероятно, такие заявления будут рассматриваться в обычном порядке.

Можно ли подавать уведомления о намерении обратиться с заявлением о банкротстве. Пока действует мораторий на банкротство, это делать бессмысленно. Все уведомления, опубликованные в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц в период действия моратория, не будут иметь силы.

Кредиторы будут стремиться, чтобы их уведомления попали в реестр в первый день после моратория. А для судов напряженным станет первый день, после того как истечет пятнадцатидневный срок. Это означает, что в будущем возникнут споры между кредиторами, кто подал заявление раньше и чье заявление суд должен рассматривать первым.

Может ли должник подать заявление. По новым правилам в период моратория должник вправе подать заявление, чтобы признать себя несостоятельным. Такая возможность — обоснованное решение. Но на практике у должника может появиться возможность влиять на свою собственную процедуру банкротства.

Отметим, что обязанности подавать заявление о своем банкротстве в период действия моратория у должника нет. Это значит, что контролирующие лица не будут отвечать за неподачу заявления по правилам ст. 9 Закона о банкротстве, если такая обязанность возникла в период действия моратория.

Какие сделки признают ничтожными. Ничтожными во время моратория признаются все сделки по передаче имущества или принятии обязанностей, если:

• они совершены не в пределах хозяйственной деятельности;
• их стоимость более 1 процента от стоимости активов должника.

Такое строгое правило может отпугнуть потенциальных контрагентов должника, который и так находится в плохом финансовом состоянии.

Как утвердить мировое соглашение.  На этапе заключения мирового соглашения. Должники, попавшие под действия моратория, могли заключить мировое соглашение с кредиторами, даже если за утверждение соглашения не проголосовало большинство кредиторов.

В окончательный текст закона эти положения не попали. Это можно оценить положительно. На практике такие положения могли вызвать злоупотребления со стороны должников и нарушение прав кредиторов.

Ориентируйтесь на судебную практику

Нововведения почти никак не затрагивают дела о несостоятельности, которые начались до моратория. Они продолжаются с учетом судебной практики, которую суды выработали в последнее время. Она также важна в условиях кризиса.

Юристам, которые занимаются банкротствами, необходимо ориентироваться на Обзор судебной практики от Верховного суда, который вышел в январе 2020 года (утв. Президиумом ВС 29.01.2020). Особое внимание нужно обратить на позиции, которые связаны с аффилированными кредиторами.

Важно отметить выводы не только ВС, но и нижестоящих судов. Например, по субсидиарной ответственности. Обо всем по порядку.

Аффилированные кредиторы. ВС закрепил конкретные основания, которые позволяют понизить очередность удовлетворения требований аффилированного кредитора. Это могут быть: кризисная ситуация должника и компенсационная цель финансирования.

Финансирование может выражаться не только в том, что должнику предоставили деньги. Профинансировать должника можно также товарами, передать ему имущество в аренду, оказать услуги.

ВС закрепил общий принцип, что сам по себе факт аффилированности еще не основание для субординации требований. Верховный суд также прямо указал, что даже если требования аффилированного кредитора понижены в очередности, такой кредитор пользуется всеми процессуальными правами в деле о банкротстве.

Нижестоящие инстанции быстро отреагировали на новый обзор ВС. Но финансирование в кризисной для должника ситуации суды по-прежнему не всегда квалифицируют как компенсационное. В одном из дел аффилированный кредитор погасил задолженность компании по заработной плате и обязательным платежам. Суды решили, что такие действия нельзя отнести к компенсационному финансированию. Банкротство должника было неизбежно из-за долгов перед кредиторами. Аффилированный же кредитор не преследовал цель восстановить платежеспособность должника. Он лишь хотел снять социальную напряженность в условиях банкротства (постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.02.2020 по делу № А53-32531/2016).

Обзор должен был разрешить вопросы, но неопределенность по некоторым из них все же осталась. Рассмотрим первый вопрос. Непонятно, какое решение должен принять суд по требованиям аффилированного кредитора, который профинансировал должника. При этом кредитор не преследовал цель вернуть должника к нормальной хозяйственной деятельности, а в его действиях есть признаки злоупотребления.

Например, аффилированный кредитор выкупил права требования у внешнего кредитора, чтобы инициировать банкротство должника и получить контроль над его активами в ущерб независимым кредиторам.

До Обзора 2020 года Верховный суд полностью отказывался включать в реестр требования аффилированного кредитора, который злоупотребляет правом (определение ВС от 19.09.2019 по делу № А56-76592/2018). При этом в Обзоре практики ситуация со злоупотреблением правом, когда кредитор предоставляет финансирование, не рассматривается. Возникла неопределенность: следует ли считать, что требования аффилированного кредитора, которые не подпадают под условия для субординации из Обзора, должны включаться в реестр?

Практика настаивает, что при наличии признаков злоупотребления в действиях аффилированного кредитора его требования нельзя включать в реестр требований. Это не противоречит Обзору ВС (постановления АС Поволжского округа от 06.02.2020 по делу № А55-29916/2018, Центрального   округа от 10.03.2020 по делу № А83-9680/2018).

В одном из дел Арбитражный суд Московского округа указал, что Обзор ВС рассматривает ситуации, при которых требования могут быть субординированы. При этом субординирование возможно только в случае, если кредитор не злоупотребляет (постановление АС Московского округа от 30.01.2020 по делу № А40-69663/2017).

Данил Бухарин, адвокат Forward Legal:

«Важно рассмотреть еще один вопрос. В Обзоре Верховный суд использует формулировку “признать требования подлежащими удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты”. Но закон о банкротстве такую очередь не предусматривает. Судебная практика по этому вопросу разделилась.

В одних делах вышестоящие инстанции пересматривают определения об отказе включить требования аффилированных кредиторов в реестр. Суды указывают в резолютивной части на то, что требования обоснованны и подлежат удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. Такой вывод есть в постановлениях АС Московского округа от 17.02.2020 по делу № А41-9963/2019, 7ААС от 03.03.2020 по делу № А45-37855/2018.

В других же делах суды констатируют наличие условий для субординации и на этом основании отказывают во включении требований в реестр. Такие выводы есть в постановлениях АС Северо-Кавказского округа от 06.03.2020 по делу № А53-32531/2016, Поволжского округа от 05.03.2020 по делу № А57-9227/2018».

Субсидиарная ответственность. Обзор защищает права независимых кредиторов, у которых не было возможности возражать против требований аффилированных кредиторов. Например, суд привлек аффилированного кредитора к субсидиарной ответственности как контролирующее должника лицо. В таком случае этот кредитор не может претендовать на погашение своих требований наравне с другими кредиторам (п. 8 Обзора ВС).

Вывод, который сделал ВС в Обзоре, фактически приводит к тем же последствиям, что и субординация требований аффилированного кредитора на этапе включения в реестр. Единственная сложность — доказать вину такого кредитора в банкротстве должника. А это сложнее, чем установить основания для субординации требований.

Если подать заявление о привлечении аффилированного кредитора к субсидиарной ответственности, суд обяжет управляющего приостановить расчеты с этим кредитором. Нужно также зарезервировать денежные средства из конкурсной массы, которые причитаются кредитору.

Но практика о субсидиарной ответственности не ограничивается Обзором ВС. Позиции судов о том, кто является контролирующим должника лицом, становятся все менее формальными. Теперь в качестве контролирующего лица суд может признать любого, кто имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника.

В одном из дел суд признал в качестве контролирующего должника лица президента общества. Суд исходил из того, что согласно должностной инструкции президент полностью подотчетен генеральному директору и формально лишь контролировал персонал. Суд указал, что юридическое оформление отношений с лицом значения не имеет. Следует учитывать, имелись ли у лица фактически властные полномочия, которые тот использовал во вред кредиторам. Также суд учел, что президент имел право распоряжаться денежными средствами общества, а на встрече с налоговой президент позиционировал себя в качестве бенефициара (определение ВС от 07.10.2019 № 307-ЭС17-11745).

Олег Шейкин, адвокат Forward Legal:

«В одном деле Верховный суд признал контролирующим лицом налогового консультанта и бухгалтера должника. Суд установил, что консультант-бухгалтер связана с другими компаниями, которые должник использовал, чтобы получить необоснованную налоговую выгоду. Женщина также давала советы должнику о том, как применить налоговые схемы, а также состояла в браке с бенефициаром должника. Суд заметил, что само по себе все перечисленное — не основание для ответственности. Решающий фактор: консультант-бухгалтер напрямую участвовала в схеме ухода от налогов. Она была бенефициаром компании, в которую должник направил деньги, предназначенные для уплаты налогов (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС от 23.12.2019 по делу № А40-131425/2016).

Когда суд решает, привлекать к ответственности или нет, то исследует, совершало ли лицо невыгодные для должника сделки. Судебная практика выработала новый подход при определении, насколько существенным был ущерб от таких сделок. Суды применяют критерии крупных сделок из законов об акционерных обществах (ст. 78) и об обществах с ограниченной ответственностью (ст. 46). Если критерии присутствуют, то причиненный ущерб — существенный (постановление Пленума ВС от 21.12.2017 № 53)».

ВС недавно опубликовал судебную статистику за 2019 год. К субсидиарной ответственности стали привлекать чаще. Так, в 2018 году суды удовлетворили 2021 из 3733 рассмотренных заявлений о субсидиарной ответственности, это 54,2 процента от общего числа заявлений. А в 2019 году суды удовлетворили 56,9 процента исков — 1355 из 2500 заявлений. В круг ответчиков вошли директора, акционеры, члены СД, бенефициары и прочие контролирующие лица. Еще субсидиарная ответственность теперь может «переходить по наследству». Об этом можно прочитать в статье «Охота на наследника. Новые риски кредиторов по спорам о субсидиарной ответственности».

скачать pdf-версию статьи