Только по сути

Закон прямо запрещает антиконкурентные соглашения (картель). Одновременно закон предусматривает, что запрет не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые входят в одну группу. Иммунитет обуславливается главным условием для квалификации действий в качестве картеля: хозяйствующие субъекты должны быть конкурентами.

В то же время, закон, называя условия для применения иммунитета, предусматривает только два формальных критерия контроля. Основной вопрос состоит в том, можно ли расширенно толковать закон и исключается ли ответственность за картель в ситуации, когда отсутствуют формальные критерии из закона, но есть доказательства фактического вхождения хозяйствующих субъектов в одну группу лиц?

На этот вопрос должен был ответить Конституционный Суд РФ в Постановлении от 30.03.2023 № 12-П/2023 [1]. Попробуем разобраться, что из этого получилось.

Несколько слов о регулировании иммунитета от ответственности за картель

Федеральный закон «О защите конкуренции» [2] в статьи 11 предусматривает, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, например, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Верховный Суд РФ в пункте 22 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 [3] также отмечает, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения в отношении субъектов, формирующих группу лиц, должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Итак, должно быть базовое условие: соглашение заключено между конкурентами. Мы будем к этому неоднократно возвращаться.

В той же статье закона, в части 7, предусмотрено, что положения статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В развитие приведенной нормы часть 8 статьи 11 закона устанавливает, что под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

(1)       распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

(2)       осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Напомню, что законопроект, который внес поправки в статью 11 Федерального закона «О защите конкуренции», предусматривал так же и третий критерий: получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица. Но этот критерий исключили до принятия законопроекта.

Положения статьи 11 рассматриваемого закона порождают резонный вопрос: если участники соглашения не являются конкурентами и это подтверждается фактическими доказательствами контроля (то есть отсутствуют формальные критерии, предусмотренные частью 8 статьи 11), может ли для хозяйствующих субъектов наступать ответственность за картель? Органы ФАС России и суды по-разному отвечают на этот вопрос.

ФАС России в Разъяснении № 16 [4] подчеркивает, что «расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 закона, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев допустимости антиконкурентных соглашений».

Верховный Суд РФ в пункте 28 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 высказывает несколько иную позицию:

«При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами».

В судебной практике нет единообразия по вопросу об иммунитете за картель для группы лиц. В одних случаях суды соглашаются с подходом ФАС России о недопустимости расширительного толкования критериев [5], в других случаях поддерживают предпринимателей в их доводах о применении иммунитета даже в том случае, когда принадлежность к одной группе подтверждается совокупностью доказательств фактического контроля [6]. Большинство судов поддерживает подход ФАС России. Именно с таким подходом столкнулся застройщик из Самарской области «Кошелев-проект», чье дело и привело к появлению позиции Конституционного Суда РФ.

Дело «Кошелев-проект»

Орган ФАС России привлек две компании к ответственности за картель (п. 2 ч. 1 ст. 11 закона, ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ): АО ««Специализированный застройщик «Кошелев-проект Самара» и ЗАО «Проектно-промышленное строительное объединение» АО «АВИАКОР» (в ходе рассмотрения дела переименовалось в АО «Кошелев-проект»).

Компании участвовали в закупочной процедуре на строительство детского сада в Самарской области. Антимонопольный орган установил, что компании только имитировали конкурентную борьбу на торгах, минимально снижая начальную (максимальную) цену контракта, то есть обеспечивали победу с минимальным снижением цены контракта – всего на 0,5%. Доказывая картель, антимонопольный орган сослался на следующие факты:

·                компании выпустили ЭЦП на одно лицо;

·                компании участвовали в закупке с использованием одного IP-адреса;

·                заявки компаний на участие в торгах оформлены одинаково.

Компании в свою защиту указали, что они входят в одну группу, фактически и юридически конкурентами между собой не являются. В подтверждение они ссылались на совокупность доказательств, подтверждающих фактическое вхождение в одну группу:

·                совпадение персонала;

·                общие доверенности;

·                взаимные поручительства;

·                регулярные протоколы совещаний;

·                соглашение, которое подтверждает подконтрольность одному бенефициару;

·                использование единой инфраструктуры для участия в торгах, подача идентичных заявок по содержанию и оформлению, небольшой временной интервал в их подаче, единый юридический и фактический адреса обществ свидетельствуют не о картеле, а о вхождении в одну группу лиц.

Суды всех инстанций встали на сторону ФАС России. Суды отметили, что указанный в законе перечень действий, подпадающих под понятие контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит [7].

Компании АО «СЗ «Кошелев-проект Самара» и АО «Кошелев-проект» обратились с жалобой в Конституционный Суд РФ, который доводы жалобы не поддержал.

Позиция Конституционного Суда РФ

Перед Конституционным Судом РФ стоял вопрос: допускает ли статья 11 Федерального закона «О защите конкуренции» определение контроля по отношению к хозяйствующим субъектам на основании формальных признаков без исследования и учета фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии у лица возможности прямо или косвенно определять решения, принимаемые такими субъектами?

Конституционный Суд РФ со ссылкой на позицию Верховного Суда РФ в постановлении Пленума РФ от 04.03.2021 № 2 подтвердил, что базовым условием для установления картеля является условие о том, что участники соглашения должны быть конкурентами:

«Специфическим признаком картеля признается участие в нем хозяйствующих субъектов – конкурентов».

Одновременно с этим Конституционный Суд РФ не развивает в Постановлении указанную мысль и уходит в объяснение причин, по которым наличие в законе только двух формальных критериев контроля не противоречит Конституции РФ. Суд подчеркивает: 

«Воля законодателя была направлена на то, чтобы связать исключение из запрета на картельные соглашения только с двумя признаками контроля».

Конституционный Суд РФ приводит два отдельных объяснения, почему нельзя допускать расширенное толкование части 8 статьи 11 рассматриваемого закона:

1.         Нельзя допустить злоупотребления и имитацию группы лиц.

«Расширительное толкование оспариваемого законоположения – вопреки прямо выраженной воле законодателя – позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах».

Иными словами, в данном случае Конституционный Суд РФ предполагает, что расширенное толкование может привести к тому, что на практике от ответственности будут уходить лица, которые в действительности не являются группой.

2.         Нельзя поощрять недобросовестное структурирование бизнеса.

«Отсутствие прозрачности оснований контроля, когда он юридически надлежащим образом не выражен, приводило бы к тому, что позитивное для участников правоотношений значение (в смысле возможности заключения не допускаемых по общему правилу соглашений) придается такому контролю, который может быть обусловлен противоправными мотивами, в частности намерением скрыть свою активную роль в деятельности формально независимого хозяйствующего субъекта».

Иными словами, в данном случае Конституционный Суд РФ считает, нельзя расширенно толковать закон даже в ситуации, когда лица действительно входят в одну группу, но их бизнес структурирован непрозрачно.

В дополнение Конституционный Суд РФ предлагает учитывать требования о разумном и добросовестном поведении хозяйствующих субъектов и возлагает неблагоприятные последствия неисполнения этого требования на бизнес:

«При возникновении сомнений в понимании предписаний законодательства о защите конкуренции хозяйствующий субъект, действующий добросовестно и разумно, применительно к обстоятельствам сложившейся у него конкретной ситуации может обратиться за дополнительными разъяснениями в ФАС России».

Как позиция Конституционного Суда РФ отразится на практике?

После Постановления Конституционного Суда РФ все еще сохраняется неопределенность. Суд сосредоточился на недопустимости расширенного толкования части 8 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции». Однако даже при том, что эта норма закрепляет только два критерия контроля применительно к иммунитету, существует базовое условие: хозяйствующие субъекты должны быть конкурентами. Акцент на этом условии делает Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 04.03.2021 № 2. Конституционный Суд РФ не уделил должного внимания взаимосвязи этого условия с частью 8 статьи 11 рассматриваемого закона.

Можно соглашаться с позицией Конституционного Суда РФ или нет, но Постановление однозначно окажет влияние на судебную практику по применению иммунитета от ответственности за картели. Следует ждать, что уменьшится процент дел, в которых суды будут учитывать доказательства фактического контроля и принимать сторону бизнеса в спорах с ФАС России.

______________________________________________________

[1] Постановление Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П/2023 «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект».

[2] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 29.12.2022) «О защите конкуренции».

[3] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

[4] Разъяснение ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 № 2).

[5] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.10.2018 по делу № А52-3855/2017, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.12.2021 по делу № А63-1102/2021.

[6] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.02.2023 по делу № А07-13011/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2022 по делу № А40-43715/2022, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2022 по делу № А53-37516/2021.

[7] Судебные акты по делу № А55-16982/2020.