Только по сути

Ограничение участия иностранных инвесторов в стратегических отраслях промышленности не является российском ноу-хау и в целом характерно для многих зарубежных правопорядков. Концепция «разрешительного» регулирования допуска иностранных инвесторов в определенные отрасли национальной экономики применяется в США, Испании, Франции, Финляндии. Например, в США действует поправка Экзон-Флорио, Закон об анализе рисков иностранных инвестиций, которые наделяют Комитет по иностранным инвестициям в экономику США широкими полномочиями по проверке сделок по слиянию и поглощению на недопущение угрозы национальной безопасности.

В 2007 году, когда законопроект о порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности РФ вносили в Государственную Думу[1], отмечалось, что целью законопроекта является, с одной стороны, обеспечение защиты национальных интересов РФ, а с другой – формирование в РФ предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвесторов.

Еще на этапе согласования законопроекта профильные комитеты Государственной Думы и правовое управление высказали опасения относительно риска расширительного толкования круга сделок, подлежащих предварительному согласованию; коррупционных рисков, связанных с лоббированием согласования сделок; необходимости конкретизировать «понятие угроза национальной безопасности», «иных действий» по установлению контроля; последствий нарушения процедуры согласования.

Далеко не все эти вопросы были сняты по результатам рассмотрения законопроекта, а последующая практика применения Закона № 57-ФЗ[2] подняла целый комплекс проблем, непосредственно связанных с формированием в РФ предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвесторов.

Апогеем в стремлении государства защитить права инвесторов стала опубликованная в январе 2022 года инициатива ФАС России[3] внести изменения в ст. 15 Закона № 57-ФЗ, а именно предусмотреть специальное правовое последствие недействительности сделок, совершенных с нарушением этого закона, в виде взыскания в доход РФ приобретенных акций (долей) или иных прав, позволяющих осуществлять контроль в отношении стратегического общества.

Напомним, что первоначальная редакция закона в качестве последствия нарушения иностранными инвесторами процедуры согласования предусматривала лишение их в судебном порядке права голоса на общем собрании акционеров (участников) стратегического общества. После критики законопроекта окончательная (действующая) редакция была сформулирована таким образом, что по общему правилу суд применяет общие последствия ничтожности в соответствии с гражданским законодательством, но в случае невозможности или не представления ходатайства о согласовании в установленный срок, суд принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) стратегического общества. Примером такой ситуации может служить ликвидация продавца акций стратегического общества, когда при констатации ничтожности договора купли-продажи акции некому возвращать и лишение права голоса покупателя служит специальным последствием недействительности.

Несмотря на то, что предложение ФАС России вызвало довольно острую реакцию со стороны СМИ, которые выпустили ряд статей с яркими заголовками[4], никакого серьезного обсуждения этой инициативы не последовало. Тем же СМИ лишь удалось получить комментарий ФАС России о том, что служба «ежегодно принимает участие не меньше чем в 10 судебных делах с нарушениями закона иностранными инвесторами. При этом случаев отказа в удовлетворении исков о применении последствий нарушения этого закона нет»[5] (хотя такая практика есть).

В пояснительной записке к законопроекту отмечается, что его целью является обеспечение корреляции между нормами Закона № 57-ФЗ и ГК РФ в части последствий недействительности ничтожных сделок. Также указано, что неотвратимость наказания правонарушителей может быть достигнута лишь путем изъятия в доход РФ приобретенных с нарушением Закона № 57-ФЗ акций (долей).

О какой такой корреляции идет речь и почему неотвратимость наказания неизбежно должна быть связана с изъятием того, что иностранные инвесторы возмездно приобрели, из содержания пояснительной записки не ясно. Но коль скоро ФАС России обращается к правоприменительной практике, логично ее проанализировать, чтобы проверить, действительно ли суды сталкиваются с неразрешимыми вопросами при рассмотрении данной категории споров.

На уровне Верховного Суда РФ по существу речь идет о нескольких ключевых спорах:

1) ФАС России против акционеров ОАО «СМЗ», в котором последние были лишены права голоса, а судьи ВС РФ отказали в передаче их кассационных жалоб на рассмотрение в судебном заседании СКЭС ВС РФ[6];

2) ФАС России против акционеров АО «Порт Пермь», которое дважды доходило до ВС РФ и оба раза фатально для последних[7];

3) ФАС России против акционеров АО «ВМК «Красный октябрь», где акционеры также были лишены права голоса, а сами оспариваемые сделки с акциями признаны противоречащими основам правопорядка[8];

4) компания «Канриг Дриллинг Текнолоджи Кэнада Лтд.» против ФАС России, где иностранная компания пыталась безуспешно оспорить решение антимонопольного органа о привлечении к ответственности за совершение сделки без предварительного согласования[9] и даже пыталась оспорить конституционность п. 39 ст. 6 Закона № 57-ФЗ об отнесении к стратегическим видам деятельность геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения[10]. По итогам компания была лишена права голоса на общем собрании участников ООО «Оксет», несмотря на то, что на момент вынесения обжалуемых судебных актов нефтесервисная компания уже перестала осуществлять деятельность, имеющую стратегическое значение[11].

5) акционеры «НПК «ЭСКОМ» против компании «САМЕРФИЛД СЕРВИСИЗ ЛИМИТЕД», где ВС РФ встал на сторону иностранной компании, отметив, что соответствующая компания находилась под полным контролем российских граждан, в связи с чем, оспариваемая сделка не подпадала под регулирование Закона № 57-ФЗ. Кроме того, истцы не наделены полномочиями представлять интересы РФ и заявлять требования в соответствии со ст. 15 Закона № 57-ФЗ[12];

6) ООО «КОРЕС ИНВЕСТ» против акционеров ОАО «ТГК-2» о признании ничтожными договоров купли-продажи акций ОАО «ТГК-2», заключенных в рамках обязательного предложения в порядке ст. 84.2 Закона об акционерных обществах[13]. Суды посчитали, что на момент заключения договоров ООО «КОРЕС ИНВЕСТ» входило в группу иностранных инвесторов, в связи с чем сделки подлежала предварительному согласованию[14].

Не во всех указанных делах непосредственно вставал вопрос о применении ст. 15 Закона № 57-ФЗ, но даже из этих дел можно вывести некоторые закономерности, требующие внимания.

Во-первых, отмеченные споры, как правило, возникают в условиях корпоративного конфликта или конфликта с кредиторами и/или государством. Так, если мы обратимся к ситуации вокруг АО «ВМК «Красный Октябрь», то дело о банкротстве предприятия начиналось в 2016 году с заявления АО «Альфа-Банк»[15] и рассматривается до настоящего времени[16]. Этому предшествовали публикации об объявлении в международный розыск и заочном аресте бывшего владельца завода Дмитрия Герасименко, обвиняемого в хищении кредитных средств Банка ВТБ (ПАО). При этом сам Герасименко обвинял в своих неудачах топ-менеджера «Уралвагонзавода» Олега Сиенко, который якобы пытается получить контроль над предприятием[17].

На фоне этих событий выглядит странным совпадение, что именно в 2019 году ФАС России неожиданно вспомнила о том, каким образом кипрская Segoa Ventures Ltd и швейцарская Red October International SA приобрели акции завода, учитывая, что первоначальная сделка по покупке акций завода была заключена еще в 2013 году[18].

В случае с АО «Соликамский магниевый завод» иск ФАС России последовал буквально через месяц после того, как один из акционеров подал иск против Пестрикова И.Л. (другого акционера) о внесении записи о залоге в отношении акций завод. Это легко проверить буквально по картотеке арбитражных дел. Примечательно, что и в этом деле ФАС России заинтересовали сделки, которые были заключены в 2014 году и о которых уполномоченный орган был официально уведомлен.

В деле АО «Порт Пермь» по сути оспаривались сделки, в результате которых американский гражданин Марк Риччи утратил контроль над портом в результате дополнительной эмиссии акции и последующих сделок по их отчуждению в пользу лиц, подконтрольных другому иностранному гражданина – Чарльзу Батлеру.

Случаи, когда другие акционеры начинают оспаривать сделки, совершенные с нарушением Закона № 57-ФЗ, даже смысла нет обсуждать, учитывая, что соответствующие действия в принципе не направлены на защиту каких-либо публичных интересов.

Во-вторых, в приведенных делах фактически не работают нормы об исковой давности, хотя никаких изъятий на этот счет Закон № 57-ФЗ не содержит.

Наиболее показательно в этом смысле дело АО «Порт Пермь», где на «первом круге» рассмотрения дела суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска ФАС России в связи с пропуском срока исковой давности. Суды отметили, что информация об оспариваемых сделках, совершенных в 2011 году, публично раскрывалась, ответчики обращались в региональное УФАС России с ходатайством о предварительном согласовании сделки, которое рассмотрело это ходатайство. С заявленным иском ФАС России обратилась в 2017 году, то есть за пределами трехлетнего срока исковой давности.

Несмотря на то, что выводы судов выглядели логично, ВС РФ решил направить дело на новое рассмотрение, отметив, что «суды не установили обстоятельства, при которых правомочное на оспаривание сделки (цепочки сделок, преследующих единую цель) лицо реально имело возможность узнать не только о самом факте совершения оспариваемых сделок по отдельности, но и о том, что они являются взаимосвязанными, совершенными в целях установления контроля иностранного инвестора над Портом, то есть о наличии оснований ее недействительности, не оценив доказательства в их совокупности».

С такими формулировками сложно спорить, поскольку фактически суд ставит вопрос о начале течения срока исковой давности в зависимость от субъективного критерия, то есть, когда уполномоченный орган, имея на руках все необходимые вводные, «догадается» о нарушении Закона № 57-ФЗ, а «догадываться» он может неопределенное количество времени.

В этом же тренде рассмотрено дело против акционеров ОАО «СМЗ», в котором было беспрецедентное количество доказательств, подтверждающих пропуск срока исковой давности: (1) в 2014 году ответчики сами раскрывали ФАС России все сведения о содержании оспариваемых сделок; (2) в 2015 году заинтересованное лицо обратилось с жалобой в ФАС России, где раскрыло абсолютно все детали сделки, вплоть до трастовых деклараций, и ссылалось на нарушение Закона № 57-ФЗ; (3) в 2016 году арбитражный суд уже рассматривал аналогичное дело о признании оспариваемых сделок ничтожными по иску другого акционера, а ФАС России участвовало в деле в качестве третьего лица и заявляло об отсутствии нарушений. С какого бы из этих моментов не исчислять срок исковой давности – он все равно будет пропущен, поскольку ФАС России заявила требования лишь в конце 2019 года.

Парадоксальность ситуации заключается еще в том, что в параллельно рассмотренном и связанном деле № А42-10735/2019 по лишению права голоса участников ООО «Фин-Проект» суд проанализировал те же самые доказательства и пришел к прямо противоположным выводам. «Ошибки» суда первой и апелляционной инстанции удалось поправить лишь суду кассационной инстанции, который не придумал ничего лучше, чем просто сослаться на обстоятельства, установленные в деле ОАО «СМЗ».

В-третьих, далеко не всегда в этих спорах речь идет о лишении права голоса иностранных инвесторов. В том же деле против акционеров ОАО «СМЗ» суд лишил права голоса трех российских граждан, хотя ст. 15 Закона № 57-ФЗ в принципе не содержит такой опции. В деле порта, часть акционеров была также российскими гражданами, вхождение которых в состав группы иностранных инвесторов, было установлено «интуитивным» методом, а применение ст. 9 Закона о защите конкуренции[19] вызывает вопросы.

Добавить к этому можно, что далеко не всегда лишение права голоса имеет практический смысл. Например, как уже отмечалось, в деле о лишении права голоса компании «Канриг Дриллинг Текнолоджи Кэнада Лтд.» общество, участником которого являлась компания, перестало осуществлять деятельность, отнесенную законом к числу стратегической.

В-четвертых, некоторые из анализируемых дел демонстрируют неизвестные ранее процессуальные свойства обеспечительных мер. Так, в деле ОАО «СМЗ», которое прошло все инстанции и решение, по которому, в принципе, не предполагает принудительного исполнения, так как это иск о лишении права голоса, до сих пор суд отказывает в отмене обеспечительных мер в виде ареста акций. При этом акционеры представляли доказательства, подтверждающие готовность во исполнение требований Закона № 57-ФЗ передать акции российскому лицу. Неоднократные попытки акционеров АО «Порт Пермь» снять обеспечительные меры также не увенчались успехом.

Безусловно, приведенная выборка не может считаться универсальной, а наблюдения претендовать на истину. Тем не менее, некоторые из отмеченных тенденций можно обнаружить и в других спорах, которые еще не рассмотрены ВС РФ.

Ярким примером может служить дело по иску ФАС России о признании недействительной сделки по приобретению ООО «Открытие Промышленные Инвестиции» у ПАО «НК «ЛУКОЙЛ» акций компании АО «АГД-Даймондс», которое еще рассматривается в суде первой инстанции, но в котором уже происходят необычные вещи.

Удивительность этого дела, прежде всего, заключается в том, что оспариваемую сделку предварительно согласовала Правительственная комиссия и ФАС России. Согласно комментариям ПАО «НК «ЛУКОЙЛ» инициирование ведомством судебного разбирательства «ставит под сомнение» установленную законом процедуру государственного контроля за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства[20].

ФАС России утверждает, что от уполномоченного органа были скрыты некоторые данные о гражданстве лиц, вовлеченных в эту сделку. С другой стороны, в публичном же пространстве служба официально заявляет, что претензии к сделке связаны с ее стоимостью, что стало известно в ходе санации банка «Открытие»[21].

Комментарий ФАС России сильно настораживает, учитывая, что вопрос стоимости сделки не имеет никакого отношения к Закону № 57-ФЗ, а подача соответствующего иска может быть квалифицирована как попытка преодолеть ограничения на оспаривание сделки по иным основаниям.

Не менее странным выглядит определение Арбитражного суда Архангельской области о передаче корпоративного по своей природе спора на рассмотрение Арбитражного суда города Москвы[22] и просьба ФАС России о рассмотрении дела в закрытом режиме.

Вне зависимости от оценки доводов сторон, все это в любом случае не добавляет определенности в вопросах о том, какие национальные интересы отстаивает ФАС России, есть ли вообще в этом деле иностранные инвесторы и как соответствующая практика помогает формировать предсказуемый и прозрачный деловой климат.

Конечно не все требования ФАС России суды удовлетворяют. Так, некоторые позитивные тенденции заметны в деле № А73-21102/2020, где оспаривалась реорганизация ООО «Орион» с выделением обществ и переходом к ним прав на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Суды отказали в удовлетворении иска ФАС России, отметив, что при реорганизации никаких нарушений не было и по ее результатам иностранные инвесторы утратили контроль, таким образом устранив нарушения Закона № 57-ФЗ[23]. Тем не менее, ориентироваться на это дело сложно, учитывая, что еще не рассмотрена кассационная жалоба ФАС России в ВС РФ.

В целом, приведенный обзор практики содержит больше вопросов, нежели ответов. Критику вызывает не сам Закон № 57-ФЗ, а практика его применения, которая требует пристального внимания в контексте предлагаемых ФАС России изменений. На данный момент не очень понятно, каковы юридические и политико-правовые предпосылки для введения нормы об изъятии в доход государства прав, приобретенных с нарушением Закон № 57-ФЗ. Если действительно речь идет о защите национальных интересов и улучшении делового климата, то вопрос нужно ставить не об изъятии у инвесторов имущества, а о применении иных более гибких последствий недействительности. Например, ничто не мешает возложить на инвесторов обязанность реализовать акции или доли на торгах, либо в пользу иного инвестора с соблюдением требований Закона№ 57-ФЗ. С учетом изложенного, законопроект требует широкого обсуждения, в том числе применительно к оценке влияние на состояние инвестиционного климата в РФ.

[1] URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/455348-4

[2] Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 18. ст. 1940.

[3] URL: https://regulation.gov.ru/projects#departments=41&npa=124255

[4] URL: https://www.kommersant.ru/doc/5173570; https://thebell.io/fas-predlozhila-izymat-aktsii-strategicheskikh-predpriyatiy-uinostrantsev-H2ikh; https://www.rbc.ru/business/21/01/2022/61ea3d799a79475588c25ac4; https://www.forbes.ru/biznes/453189-fas-predlozila-predusmotret-iz-atie-akcij-strategiceskih-predpriatij-u-inostrancev; https://pravo.ru/fas15/news/238376/.

[5] URL: https://www.vedomosti.ru/business/news/2022/01/21/905808-izimat-inostrannih-investorov-aktsii.

[6] Определение Верховного Суда РФ от 14.07.2021 № 309-ЭС21-12037 по делу № А50-32879/2019.

[7] Определение Верховного Суда РФ от 26.03.2021 № 309-ЭС18-16403 по делу № А50-10758/2017; Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.04.2019 по делу № 309-ЭС18-16403, А50-10758/2017.

[8] Определение Верховного Суда РФ от 12.11.2020 № 306-ЭС20-17509 по делу № А12-3804/2019.

[9] Определение Верховного Суда РФ от 13.12.2019 № 305-ЭС19-22320 по делу № А40-72889/2018.

[10] Определение Конституционного Суда РФ от 18.06.2020 № 1106-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы иностранной компании «Канриг Дриллинг Текнолоджи Кэнада Лтд.» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 6 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

[11] Определение Верховного Суда РФ от 13.12.2019 № 305-ЭС19-22320 по делу № А40-72889/2018.

[12] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.05.2017 по делу № 308-ЭС17-1916, А63-5209/2016.

[13] Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. ст. 1.

[14] Определение ВАС РФ от 17.07.2012 № ВАС-9098/12 по делу № А40-96152/11-137-197; Определение ВАС РФ от 14.10.2010 № ВАС-12440/10 по делу № А40-58081/09-83-445; Определение ВАС РФ от 06.10.2010 № ВАС-9483/10 по делу N А40-69515/09-104-320 и др.

[15] URL: https://www.kommersant.ru/doc/3076960

[16] Определением Арбитражный суд Волгоградской области от 20.12.2021 по делу № А12-45020/2017 конкурсное производство продлено на 6 месяцев.

[17] URL: https://www.kommersant.ru/doc/3069366.

[18] URL: https://pravo.ru/fas15/news/219558/.

[19] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). ст. 3434.

[20] URL: https://www.rbc.ru/business/27/05/2020/5ece56ac9a7947bd2358d91e

[21] URL: https://www.interfax.ru/russia/710183.

[22] Определение Арбитражного суда Архангельской области от 29.07.2020 по делу № А05-5600/2020.

[23] Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-6070/2021 от 16.11.2021 по делу № А73-21102/2020.